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Control del correo electrónico de los trabajadores

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El control de los medios electrónicos utilizados por el trabajador por parte del empresario

Control del correo electrónico de los trabajadores. STEDH de 5 de septiembre de 2017
Resulta, cuanto menos curioso, que hace justo ahora diez años, se dictó por parte del Tribunal Supremo, la primera sentencia, sobre el uso y control de las nuevas tecnologías (internet, correo electrónico) por parte del trabajador, y es justo ahora diez años después cuando el TEDH, ha dictado una sentencia que cambia totalmente la interpretación que nuestros tribunales han venido realizando en orden a los requisitos que debía cumplir el empresario para poder controlar los medios electrónicos puestos a disposición del trabajador por parte de la empresa para el desarrollo de su prestación laboral.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007, tenía como supuesto de hecho un despido disciplinario acometido por la empresa frente a un trabajador por un supuesto uso indebido de los medios electrónicos por parte de éste.

En concreto, la empresa inspeccionó los archivos temporales de internet en el ordenador de un directivo sin la presencia de éste.
Los archivos, pertenecientes a videos y fotos pornográficas, habían provocado la entrada a algunos virus en el PC lo que hizo necesaria su reparación. En las dos inspecciones que se realizaron hubo presencia tanto de un notario como de representantes de empresa.

El Tribunal Supremo consideró que se había producido una lesión al Derecho a la intimidad del directivo en la intervención del ordenador, invalidándose por tanto esta prueba como elemento determinante para el despido disciplinario. Sin embargo, en la citada sentencia se apuntaban las pautas que debería seguir el empresario para poder ejercer un control sobre el uso de los sistemas electrónicos usados por el trabajador en el desempeño de su trabajo, y así, se establecían las siguientes pautas.

1.- En la aplicación de las facultades de vigilancia y control debe guardarse la consideración debida a la dignidad del trabajador y a su intimidad.

2.- Dado que existe un hábito social generalizado de tolerancia a los usos personales moderados de medios informáticos y esa tolerancia crea una expectativa de confidencialidad en el trabajador, la empresa debe establecer las reglas del uso del ordenador facilitado por la empresa con eventuales prohibiciones absolutas o parciales de uso privado del ordenador.

A partir de esta sentencia fueron muchas las empresas que establecieron lo que se denominaba el protocolo de nuevas tecnologías, donde se informaba al trabajador de la prohibición total o parcial del uso privado del ordenador y la posibilidad de realizar controles del uso correcto de los medios electrónicos por parte de la empresa.

El pasado día 5 de septiembre de 2017 el TEDH dictó una sentencia (El llamado caso Barbulescu) que cuanto menos nos obliga a replantearnos, las posibles actuaciones que puede realizar el empresario para el control del correo electrónico de los trabajadores que la empresa pone a disposición del trabajador.

Efectivamente, la sentencia 05/09/2017 del caso Barbulescu, ha dado un giro radical a la doctrina que hasta la fecha venía manteniendo tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo.

Control del correo electrónico de los trabajadores

Los hechos enjuiciados en la citada sentencia son los siguientes:

Un trabajador es despedido por haber utilizado internet en la empresa durante su tiempo de trabajo haciendo caso omiso del reglamento de régimen interior, que prohibía la utilización de los ordenadores de la empresa para fines personales.

El empresario había controlado durante cierto tiempo las comunicaciones de una cuenta de “Yahoo! Messenger” que se le había facilitado al trabajador para responder a las solicitudes de información de los clientes. Los registros obtenidos durante los procedimientos internos de control mostraban que el trabajador había intercambiado mensajes de naturaleza estrictamente privada con terceros.

El trabajador alegó que su despido se basaba en una violación de su derecho al respeto a su vida privada y a su correspondencia.

La fundamentación jurídica de la sentencia, parte de la aplicación del artículo 8 de la CEDH, que regula el derecho a la vida privada, y en este sentido, entiende que la mensajería instantánea por internet (podría aplicarse igualmente al WhatsApp WEB y otros sistemas de mensajería instantánea instalados en el ordenador que utiliza el trabajador en la empresa), es una forma de comunicación que forma parte del ejercicio de la vida privada en la sociedad.

Del mismo modo, el concepto “correspondencia” se aplica al envío y recepción de mensajes, incluso desde el ordenador propiedad de la empresa.

Es cierto, que el trabajador había sido informado de la prohibición de uso de internet para fines personales por parte de la empresa, sin embargo, según la sentencia, no fue advertido del alcance y de la naturaleza del control de sus comunicaciones por el empresario, ni tampoco de la posibilidad de que éste accediese al contenido mismo de sus comunicaciones.

De esta forma, las instrucciones u órdenes de un empresario no pueden reducir a la nada el ejercicio de la vida privada social en el puesto de trabajo. El respeto de la vida privada y de la confidencialidad de las comunicaciones continúa imponiéndose, incluso si estas últimas pueden ser limitadas en la medida de los necesario.

Así, las comunicaciones del trabajador, realizadas desde su puesto de trabajo están amparadas por las nociones de “vida privada” –que en la doctrina del TEDH incluye protección de datos– y “correspondencia”, de lo que se concluye que el art. 8 del CEDH resulta de aplicación al caso.

A partir de este razonamiento se ha establecido lo que el magistrado D. Carlos Hugo Preciado, ha venido a denominar el “Test Barbulescu” que se sustenta en responder a una serie de cuestiones apuntadas en la propia sentencia, a saber:

¿Se ha comunicado al trabajador de la posibilidad de que el empresario adopte medidas de vigilancia de su correspondencia y de sus otras comunicaciones, así como la puesta en práctica de tales medidas?

¿Cuál ha sido el alcance de la vigilancia realizada por el empresario y el grado de intrusión en la vida privada del empleado?

¿El empresario ha proporcionado motivos que justifiquen la vigilancia de las comunicaciones del trabajador?

¿Hubiera sido posible emplear un sistema de vigilancia conforme a medios y medidas menos intrusivas que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del empleado?

¿Cuáles han sido las consecuencias de la vigilancia para el trabajador que ha sido objeto de las mismas?

¿El trabajador ha recibido las debidas garantías, en particular cuando las medidas de vigilancia del empresario tenían un carácter intrusivo?

De esta forma, en opinión del citado magistrado, la nueva doctrina BARBULESCU pone en cuestión la doctrina del TC, que habrá de ser profundamente revisada.

Así, no parece compatible con la nueva doctrina, sostener que la prohibición por convenio colectivo o por reglamento interior del uso del ordenador para fines personales suponga una supresión de la “expectativa de intimidad” del trabajador, por lo que ningún control del ordenador podrá ampararse en tales fundamentos, sin otro añadido.

Del mismo modo, esta sentencia, impone a los órganos judiciales observar las siguientes pautas mínimas en los casos de vigilancia de las comunicaciones por correo electrónico, en particular cuando la cuenta de correo y el ordenador sean de propiedad de la empresa:

  • Información previa al trabajador de la posibilidad de que el empresario adopte medidas de vigilancia de su correspondencia y de sus otras comunicaciones, así como de la puesta en práctica de tales medidas. El carácter previo supone que la información ha de ser anterior al inicio de la vigilancia.
  • Ha de valorarse el alcance de la vigilancia realizada por el empresario y el grado de intrusión en la vida privada del empleado. Tal valoración exigirá poner en relación la finalidad concreta pretendida por el empresario y los medios utilizados para ello. Por ejemplo, para saber si el trabajador usa el teléfono de la empresa para llamadas privadas es absolutamente innecesario el acceso al contenido de las llamadas, basta con conocer los titulares de los números marcados.
  • El empresario ha de proporcionar motivos que justifiquen la vigilancia de la comunicaciones del trabajador, más allá del art. 20.3 ET. El TEDH se refiere claramente a motivos concretos.
  • La vigilancia ha de ser proporcionada: hay que determinar si hubiera sido posible emplear un sistema de vigilancia conforme a medios y medidas menos intrusivas que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del empleado.
  • Hay que tener en cuenta y considerar cuáles han sido las consecuencias de la vigilancia para el trabajador que ha sido objeto de las mismas. Téngase en cuenta que el trabajador ha hecho uso de un Derecho fundamental (secreto de las comunicaciones) y que el despido ha sido la máxima sanción.
  • El trabajador debe haber recibido las debidas garantías, en particular, cuando las medidas de vigilancia del empresario tenían un carácter intrusivo. El procedimiento disciplinario y el momento en que el empresario, en su caso, accede al contenido de la comunicación es transcendental en relación con el principio de transparencia.

Esta novedosa sentencia, deja abiertas innumerables cuestiones, a la vista de la aplicación, que según el Tribunal debe hacerse en estos casos del artículo 8 de CEDH. Asimismo, surge la pregunta de si esta nueva doctrina, afectaría los sistemas de videograbación, y la última sentencia dictada al respecto por el Tribunal Constitucional.

Una cosa queda clara, el empresario que pone a disposición del trabajador, medios electrónicos propiedad de la empresa, como puede ser correo electrónico, internet o sistemas de comunicación instantánea, debe regular su uso, bien sea mediante el reglamento de régimen interior, o mediante la adopción en la cláusulas adicionales de su contrato de trabajo del denominado protocolo de nuevas tecnologías, ahora bien, deberá articular mecanismos de verificación y control de ese uso, que sean compatibles con el respeto a la intimidad y privacidad del trabajador.

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